《银发社会法律保障》

今天的文章为了纪念深圳特区四十周年，以养老为主题《银发社会的法律保障》。这个是林教头2018年受深圳市委宣传部、深圳电视台邀请在深圳电视台《市民文化大讲堂》做的专题演讲，当时是纪念改革开放40周年。虽然时间已经过去近两年了，但银发社会发展更快，更需要法律保障，因此，今天整理后，全文发表在这里，供大家学习交流。

为什么要讲《银发社会法律保障》这个话题呢？是有它深刻的一个背景的，今天我们在这里讲座，我们的门外很快就会有绚丽的灯光秀，我们现在是在深圳，作为一个深圳人，我们感到了自豪。这四十年的风吹雨打看起来一弹指而过，而我们有没有想过我们老一代的建设者们为深圳做出了那么多的贡献，是他们的奉献了青春才把深圳做好了，才能吸引了这么多的年轻人前赴后继来深圳创业。但是在座的年轻人，你有没有想过你肩上的负担，你看起来很年轻，30岁、40岁不到，设想一下如果是一个家庭的话，你是不是有四位老人了？一样的也有养老的话题。所以我认为今天来讲这个话题是非常合适的。

另外大家看深圳的年轻人就像这棵大树，每次台风过境大家觉得倒下的树是哪些树？没有根的树，还有看起来老了的树，还有看起来太弱的旁边又没有大树为他遮风挡雨的树。我们的人生实际上就跟树是一模一样的，在狂风暴雨的时候如果你没有提前构筑一个安全的港湾，或者是有一道屏障，那么在这种情况下这棵树可能会断掉，甚至会被台风连根拔起。

我今天要讲的话题主要分四个部分：第一个部分是银发社会已经到来，他不会以任何人的意志为转移，而且它正在加速到来。第二个部分我们会讲到我们在这个银发社会会出现什么问题。第三个部分是出现这些问题我们有哪些法律保障？我作为一个律师，法律保障不仅是我的重点，法律保障我想也会是大家关心的重点。第四个部分是对老年的生活、未来的一个期待。

银发社会已经加速到来

什么是银发社会？这不是一个学术上的概念，学术上的概念叫老龄化社会。老龄化社会概念是怎么来的？经过两次，一次是1956年联合国人口老龄化及经济发展会议后确定了一个标准，这个标准是说当一个国家或地区65岁以上的老年人占7%以上；另外还有1982年维也纳老龄会议，确定当一个国家或者一个社会的老龄人口60周岁以上的达到10%。我们国家统计局采用的就是这两个标准合在一起。

我们来看看这张图，我们到2017年我们总共有老年人口2.409亿，达到17.3%。大家看这个表，老年人口的比例在往上走，到2050年这个趋势才会变缓。如果这种事实发生下去，老年人就会压垮年轻人。所以今天我们的深三代、深二代，年轻人关心年老的话题其实是恰逢其时。

我们再来看一看日本的情况，网上有传言，说要战胜一个国家以前靠的是战争、瘟疫，自然灾害，现在不需要，现在只要你的人口按照这种图形走基本上最后就会麻烦，这就是日本的现状。所以日本的经济一直不得提振，跟人口的政策，跟人口的现状也是有很大的关系。

大家觉得美国的养老现状是什么样，我们来看一个剪辑的三分钟的短片，大家看一看美国的现状。老爷子女儿很孝顺送他去医院检查，去检查的时候这个老人什么都需要治疗，身上任何地方都需要治疗，他无所适从，他就没去；还有一个他去了养老院，在门口看到养老院的情况以后他转头就走了。这部片子告诉我们，中年人不能承受之重，就是上有老下有小，与中国的现实非常接近。

其实这在我们中国每天也在发生。为什么我们很关心老人这个事情，因为我们已经有2.4亿老年人，其中失能的、没有行为能力的老年人有4000、5000万，非常庞大的数据。

目前银发社会存在的养老保障问题

我们首先从法律史来看我们古代养老权的保障，中国的养老离不开两个方面：第一我们有一个家长制。以前家长制是以法律的形式规定下来的，所以它的养老通过这种形式解决。第二孝文化。孝文化其实也是一个法律的文化，从周朝开始就规定对80岁以上的老人家里有一个人不用交徭役，用现在的话叫不用交个人所得税，有90岁以上的老人可以两个人不交徭役；春秋战国时齐国有规定，70岁以上的老人免除一个，80岁以上的免除两个，90岁以上的全部免除；汉代有一个规定，那时候酒是专卖品，老人可以卖酒，其他人不能卖酒，也就是把国家专营的制度由老人来享受；唐代规定叫父母在不远游，典型把儒家文化直接引发法典来做一个规定，唐代是不准空巢；还有清朝、宋朝都有类似的规定。同时他们也有一些养老的规定。

看看我们现代，我们现代养老有四个问题：第一抚养比不断加大。第二养老保险替代率下行。第三商业养老不足。第四养老文化缺失。

我们来看这个图是一个抚养比的图，这个说明的是社会总的负担能力。以前是3.04比1，到2050年1.3比1，什么意思？1.3个劳动人口就要供养一个老年人。总的社会都会达到这种情况。

我们再来看养老金的替代率是往下走的过程，目前是43%。这样就不能保持现有生活的水平，何况随着年老还会有更多的需求。

另外社保不足大家都知道用商业保险来补充，但是商业保险也被很多营销的手段给冲淡了，或者把它歪曲了，导致大家都没有买商业保险的意识，也没有做这方面资金的安排。还有实际商业保险它的产品设计还存在很多的问题，大家拿保险当理财产品看，这个没有银行利息高，保险公司也说不清楚，所以商业保险跟我们的需求有很大的脱节。

再一个还有养老文化的缺失。这几十年我们的传统文化确确实实丢失了，尤其是一些孝的文化。还有我们的社会发展太快了，但是文化又跟不上。所以这些就导致我们养老文化总体是不足的，形成了现在的这种状况。

银发社会需要什么样的法律保障

我们来看我们的三届总理如何说社保的，朱总理说实际上我们是包不起的；温总理说个人家庭和社会也应当发挥积极作用；现在的是说基本保障兜不住还要进行社会救助，对养老金的正常缺口国家会尽力支持。这说明什么呢？基本的社会保险肯定是要有的，越来越广的覆盖相应会导致它的替代率越来越低。所以国家既然在财力上只能是广覆盖，那么它就应当给政策。我们从2011年国务院颁发社会保险服务体系建设规划，一直到现在的养老金中央调剂制度的出台等一系列政策来看，政府每年都在给政策，但是在执行过程中有很多变位的情况。

我们再来看看我们深圳的政策。这是前两年才开始实施的《深圳市民办养老机构资助办法》，对养老院一张床位资助多少钱；还有在它的平台买了综合安全保障的保险，120块钱一个床位，都由政府来出资，这是最新的规定。还有2018年4月，公办的养老机构入驻的轮候制度，这个制度本身也是很好的制度，因为公办的条件好，要的人多，所以就要轮候。而轮候的时候在执行过程中也会有一些偏差，比如有一些养老院可能拿出一部分轮候，大部分市场化经营，可能收得钱更多，8000、9000元，而轮候的收3000、4000元。所以光有好的政策，如果执行上出现偏差，也会让政策打折扣。

我们来看法律的保障。宪法有不准虐待老人；对老人要进行看望，也就是常回家看看，这些老年人权益法有规定；刑法也有规定，特别是还有对老年人特别宽松的刑事处罚措施，比如刑法修正案八说到对75以上的老人犯罪符合缓刑条件的是应当缓刑，一般三年以下的量刑75岁的老人应当缓刑，这体现了国家对老年人宽泛的措施；还有取消养老机构的行政许可等办法出台，到养老机构的管理办法等。

我首先想讲养老机构的法律责任。刑事责任和行政责任我不想说，重点想说一说民事责任。民事责任是每天都在发生的，也是目前养老机构最困惑的。

民事责任的界限怎么把握？因为偷东西好把握，杀人放火好把握，但是摔伤没有及时救治这个就不好把握。

在养老院机构经常会看到这类的网上的归纳，比如有17种养老院不承担责任的类似文章。你们不要试图把它看清楚，因为归纳是看不清楚的，其实这个是犯了一个基本的错误。两点：第一，它试图对一个责任的承担用列举的方式来把它说出来，大家觉得做得到做不到？显然列举应该是做不到的。第二，说的是不承担责任的方式，法律里面有一个基本的原理，积极的东西好举证，消极的东西一般是不能举证的。就如同我说今天来参加讲座的人有多少，好举证；今天没有来参加的是哪些人，你到外面去帮我数一数。我这样一解释法律的一般原理大家就清楚了。网上的这种文章的归纳根本就不懂基本法理，他来解读不承担责任的情况，他可以说他因为自己一意孤行要去上卫生间摔倒了；他一意孤行要去食堂摔倒了；他一意孤行要来这里听讲座摔倒了。我说这是“神归纳”。

实际上我们对法律逻辑的归纳是有规律可寻。第一，任何的法律关系一定会是发生在谁和谁之间的，也就是我们所说的法律主体。第二，承担责任的承担方式一般只有两种，一个基于合同，我们叫违约责任；另外一个基于侵权，我们叫侵权责任。

从主体上来讲，第一个是机构。之前作为办养老院的重要条件是要许可才能设立，就是它要有民政部门的批准。没有许可，出了问题是要承担责任的，但是现在取消了这个行政许可，那就要看养老机构有没有合法注册。第二个主体是机构的雇员。他请的护工有没有相应的资格也很重要，对不同的护理的病人或者养老院来送养的人员是有不同的要求的。他不符合资格，出了问题是要承担责任的。第三个是监护人和代理人。他把他家的老人送过去的时候隐瞒了一些情况，老人可能有癫痫，老人曾经可能中过风，老人甚至有精神病等，他不说。出事了，它要养老院来承担责任。还有一个就是监管机关。养老院没有证出现了事故，你觉得监管部门要不要承担责任？这个就叫监管的责任。还有第三方，我们这里就不说了。

在主体之间要有合同关系。送老人去养老院，要跟养老院签署合同，合同就会约定各种情况。

合同变更的时候的一个责任。去养老院的时候一般养老院会拿出一个东西叫安全承诺、免责承诺等等。这是风险告知，法律是支持这种的，进门之前给你看，你同意就进来，不同意就走开，除非消费者权益保护法还有合同法里面规定的一些特殊情况，比如免除你的责任，加重对方的责任，就可能导致这个免责条款无效。这种条款养老院的同志要注意不一定就是有效的；送人去养老院的也要注意你签的时候要看仔细，签字往往就会约束你，因为免责条款虽然免除了他的责任，但是如果是双方当事人真实意思的表示都是受到法律的保护的。

第二种关系，刚才我们讲的是我们之间要签合同，还有一种关系是我们没有签合同是不是要承担责任？比如我林教头在这里做讲座的时候摔倒了，是因为工作人员把水弄在地板上，搞得我林律师摔倒了。而我跟他们之间没有合同关系，我在这个场所摔倒了是因为他没有履行安全的义务，导致了侵权。在养老机构和养老人之间会有什么？首先是基本的安全保障义务，因为根据不同的对象有不同的设施，因为养老设施是有国家专门的标准，即便你的标准符合国家建设的一般标准，但是没有符合国家关于养老建设的标准，你就会存在着安全隐患。所以我们很多通过居民楼改造的养老院其实是存在很多不符合专门的规定的设施。还有故意，大家有没有听过把屎涂在老人身上，这种在养老院侮辱、打骂的，这都是护工人员的故意行为。还有过失，我们就不说了。

所以我们说对于养老机构责任的法律逻辑就是从主体发生在哪些人之间去出发，考虑他们之间有合同关系还是没有合同关系，但是有一个安全保障的法律规定的特别的义务导致和产生的，这样就能把逻辑给理清楚。

我们来说一个案例。案例是这个老人生活能够自理，二级护理因为没有安装床挡，后来他摔下去死了。大家说养老院要不要承担这个责任？他没安装床挡，摔下来死了，所以就要承担这个责任。对二级护理安装床挡和紧急呼叫都有一些法定要求。我现在假设这个人不是二级护理，他是一个正常老人进去要不要承担责任？大部分情况下如果一个正常的人在正常的床上摔下来死了跟人家没有太多关系。

刚才说了养老机构的风险，我们应该怎样对风险做一个防范？我觉得从五个方面：第一，养护合同的体系要健全。送养的合同；还有护工的合同；养老院还特别要注意采购合同，采购的设施是不是符合国家标准的养老的设施，你做的建设工程是不是符合国家标准的工程，消防的要求是不是符合；还有食品安全，你采购食品是不是符合养老的要求。第二，养护设施要符合规范。第三，养护人员勤勉尽责。大家一定要注意，只要产生服务的关系，里面勤勉尽责是非常重要的一个考量。第四，养护行为的合法规范。养老院要对它的人员进行合法规范的一个培训。在我们一些涉及到安全管理的企业培训是非常重要的，因为如果到时候出了重大的安全事故，追究刑事责任的时候就是要看你做没做这个行为，而不是仅仅看结果。第五，风险转移。还有一种方式叫做养护责任保险的一个覆盖。我们知道现在小孩子在学校里面有一个校园责任险，而养老院摔倒，各种概率比学校概率要大的不知道多少，它需要责任险去进行覆盖。由于养老院不多，因为保险是大数法则，基础数据不多，没有办法由保险公司给你一个高保障、低保费，很难做到，但是养老机构政府都支持，目前资助办法是120块钱一个床位，只要在公共保险平台去进行采购政府是支持的。当然除了这个责任险以外，其实养老院还可以买一些意外险，公众责任险，因为那都是很小的保费，一旦出了事情以后可以覆盖很大的风险。

对老年未来生活的期待

我们说养儿防老有没有风险？生两个生三个有没有风险？其实也有风险。包括让他们常回家看看也比较难。这一点我觉得最近有些变化，我看到我身边很多的朋友是在周末回家去陪家人，而不是陪那些狐朋狗友，酒肉朋友，我相信大家也看到了这一点。所以我们国家在家的文化上实际上在点点滴滴地往前走。

现在还有一些新型的养老模式，前段时间对这个还是有争议，比如合同能不能得到执行？比如在哪里有个养老地产等等？

老年人意定监护。2017年10月1日的民法总则33条（这次民法典也继续了这个规定）规定了一个成年人的意定监护，我不是老年人，但是我也可以做一个意定监护。老年人面临着可能意识模糊、丧失行为能力，没有这个规定他只能委托他的亲属（法定监护人），有了这个规定以后他可以委托不是他的亲属也可以，我可以要我的朋友，要我的单位或者民政部门作为我的这种监护人。因为现在人中风，丧失意识的情况经常发生。有人说做遗嘱，做遗嘱行不行？遗嘱是死后才发生效力。这种情况说直接一点你没死但你没意识，但它又起作用，这叫意定监护，很有用。2016年浙江就有，深圳据说有了几例。我们假设一个40多岁的人，他做遗嘱说万一他有事故死亡了，谁来照顾他的小孩，他的财产怎么分配，大家都能理解没有问题；但是万一他是昏迷不醒呢？他的其他亲戚全部都来了，就很难办。而现在有4000、5000万的老人，他完全可能在医院昏迷状态下一年、两年、三年，他的财产怎么办？所以意定监护是非常好的一个制度，如果家中有中老年本身已经有了各种病的应该注意这个制度。

还有一个制度从法定监护到遗嘱监护。还是刚才的例子，假设那个人预判到自己可能出现失能的状态，万一她倒下去了，财产可能由小孩来处理，小孩没有处理能力谁处理？他的监护人处理。被监护人的父母担任监护人的，还可以通过遗嘱来指定监护人。另外这次《民法典》取消了公证遗嘱的优先性，更加尊重当事人的自由意志也是法律的一个进步。

还有一个制度，这是更重大的制度，刚才我讲的都是已经实施了的，2017年10月1日已经实施了的，现在讲到的是没有实施的，但这个一定会实施，叫做遗产管理人（2021年1月1日生效的民法典有规定）。就是对遗产进行全部的一个管理，类似于破产管理人，而不是以前的一个遗嘱执行人，这也是一个重大的制度。我觉得将来律师做遗产管理人的概率会大很多，因为这个是一定要律师才能做。

养老机构有一些税收减免，以前是营业税，现在叫增值税。另外2019年1月1日实施个人所得税的一个叫专项扣除，基本社会养老，基本医疗养老，事业保险，公积金免税；第二个叫专项附加扣除，子女教育，继续教育，大病医疗，住房贷款利息，还有租房租金，还有赡养老人的支出免税。这对老人也是一个好处。

商业养老保险。我注意到我旁边的一些年轻人，90后已经开始，特别是一些女孩子买女性特别重大疾病保险，这种意识已经增加了。我会补充一些年金，我算了一下如果一份年金给我锁定4个点，我觉得利率往下走的趋势下，我锁定4个点20年，当我退休的时候能按4个点回报，我还是愿意接受的。所以商业的养老也要进行一个储备。

我们看税收和保险亲密的接触。个人所得税法里面规定，被保险人获得的保险赔付是不征收个人所得税的。这也是税收、保险对养老这一块的结合。

最后我想说“莫道桑榆晚，人间重晚晴”。

作者：林冰律师

央视优秀法律顾问 央视优秀公益律师 北京市京师（深圳）律师事务所创始人 执业20年